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《中华人民共和国外商投资法》解读

2020- 02- 26 12:14 浏览次数:

《中华人民共和国外商投资法》已经2019年3月15日第十三届全国人民代表大会第二次会议通过,将于2020年1月1日起正式实施。这部法律将取代原有的“外资三法”(分别是:1979年通过的《中外合资经营企业法》,1988年通过的《中外合作经营企业法》以及1986年通过的《外资企业法》),对外商投资的准入、促进、保护、管理等作出了统一规定,成为我国外商投资领域新的基础性法律,标志着中国已迈向全面开放、高水平开放的新征程。我从三个部分对《外商投资法》进行解读:

一、《外商投资法》出台的背景和意义

    改革开放四十年以来,外商投资成为推动中国经济社会发展的重要力量。截至2018年底,中国累计设立外商投资企业约96万家,累计实际使用外资超过2.1万亿美元。然而近年来,保护主义和单边主义大行其道,美国更是不断挑起贸易战,全球化遭遇了前所未有的波折。在此背景下,中国颁布《外商投资法》不仅开辟了国家治理现代化的新境界,而且也为全球治理贡献了“中国智慧”。

  (一)《外商投资法》再一次体现了中国全面推进依法治国的决心。改革开放初期制定的“外资三法”,已难以适应构建开放型经济新体制、推动形成全面开放新格局的需要,亟需制定统一的外资基础性法律。为进一步全面深化改革、扩大对外开放、积极有效利用外资提供更加有力的法治保障,习近平总书记提出,“中国将加快出台外商投资法规,完善公开、透明的涉外法律体系”。

  (二)《外商投资法》颁布过程经历了长时间的审定和公开征求意见,具有广泛的民意基础。从草案制定到全国人大投票通过,历时三年有余。事实上,早在2011年外商投资法草案就启动修法研究,2015年第一次在商务部官网公开征求意见,2018年12月提请全国人大常委会初次审议。2019年1月,全国人大宪法和法律委员会、财政经济委员会、全国人大常委会法制工作委员会联合召开了座谈会,听取有关部门、专家、协会和企业的意见。同时,还专题听取了外国在华商会、协会和部分外商投资企业的意见。

(三)《外商投资法》的制定体现了中国从地方治理经验上升到国家治理层面的立法过程。党中央、国务院先后决定设立上海等12个自贸试验区,按照习近平总书记提出的“大胆闯、大胆试、自主改”的要求,自贸试验区积极探索外商投资管理模式创新。2013年,上海自贸试验区发布中国首份外商投资准入特别管理措施(负面清单)之后,自贸试验区外商投资准入负面清单已经先后四次修订,2018年版的条目已经由2013年版的190条减少到45条。2016年10月起,自贸试验区的负面清单管理模式在全国推广。基于此,《外商投资法》将许多有战略价值的成果纳入法律体系中,在实践上将地方治理经验复制、推广并上升为国家法律,形成了新的导向与指引。

    (四)《外商投资法》反映了中国探索发展中国家如何利用外资实现自主发展的雄心。优化营商环境、吸引外资是所有发展中国家共同面临的难题。尽管据世界银行发布的《2019年营商环境报告》排名,中国从78位上升到了46位,一年跳升32位,营商环境有了较大改善,但是中国政府并没有回避问题,而是勇于通过法律内容的调整与更新进行负面性纠偏与正向性固化,形成吸引与扩大外资进入的全新引力。该法律的出台预示着中国这一最大的发展中国家将以更大力度、更积极的姿态融入到全球化发展进程中,为推动发展中国家的群体性崛起贡献智慧和力量。

(五)《外商投资法》释放的五大信号 。

一是中国开放的大门不会关闭,只会越开越大。近年来,习近平总书记在国际国内多个场合强调,中国开放的大门不会关闭,只会越开越大。外商投资法的制定,再一次宣示,中国实行积极主动的开放政策,正在快速形成全方位、多层次、宽领域的全面开放新格局。

 二是中国强大的国内市场魅力无限。今年3月5日,国务院总理李克强在作政府工作报告时指出,促进形成强大国内市场,持续释放内需潜力。中国是世界第二大经济体,有近14亿人口,去年日均新设企业超过1.8万户,一天运输1亿件快递,有上亿市场主体,而且还在不断增加。中国经济是一片大海,而不是一个小池塘,中国经济的潜力不可估量,对外资的吸引力正在持续增强。 

三是中国的营商环境只有更好,没有最好。2018年,中国货物进出口总额增长9.7%,总量超过30万亿元,居世界第一!实际使用外资1383亿美元、稳居发展中国家首位。3月以来,国际媒体高度关注外商投资法的制定,同时发表大量评论指出,稳定、透明、可预期的中国营商环境彰显大国自信。

 四是中国推动建设开放型世界经济的脚步不会停滞。改革开放40多年的历史证明,中国扩大开放不仅发展了自己,也造福了世界,2018年,中国国内生产总值增长6.6%,总量突破90万亿元,多年来对世界经济增长贡献率超过30%。中国经济与世界经济已经形成我中有你、你中有我的格局。在经济全球化遭遇波折,保护主义和单边主义影响国际合作的背景下,中国正日益成为经济全球化、多边主义和国际开放合作的带头人。

 五是共建“一带一路”机遇不容错失。作为全球特别受欢迎的公共产品,世界上许多国家都在抓住共建“一带一路”的发展机遇,共同迈向高质量发展之路。2013年至2018年,中国与“一带一路”沿线国家进出口总额已达6.47万亿美元,目前已经有123个国家和29个国际组织签署了共建“一带一路”合作文件。外商投资法将为“一带一路”合作提供全面的法治保障。 

二、《外商投资法》主要内容

《外商投资法》分为六章,包括总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任、附则,共四十二条,对新的外商投资法律制度作出了基本的、明确的规定。

(一)五大内容

一是明确了外商投资的定义和情形。原来所说的外商投资仅适用于外商投资企业,而现在是指外国投资者直接或者间接在中国境内进行的投资活动,这就包括设立外商投资企业,取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益,投资新建项目,以及其他方式投资。

二是确立了外商投资促进制度。实行准入前国民待遇加负面清单管理制度;提高了外商投资有关的规范性文件制定的透明度;对于我们地方政府也带来了积极影响,就是在法定权限内我们可以制定外商投资促进和便利化政策措施,以此鼓励和引导外商投资。 

三是确立了外商投资保护制度。该法从四个方面作了规定:一是加强产权保护;二是强化对涉及外商投资规范性文件制定的约束;三是促使地方政府守约践诺,保守企业商业秘密;四是建立外商投资企业投诉工作机制。 

四是确立了外商投资管理制度。主要涉及四个方面的制度:一是前面说过的负面清单管理制度;二是明确外商投资项目的核准、备案制度;三是国家建立外商投资信息报告制度;四是外商投资安全审查制度。 

五是明确了相关法律责任。为确保有关条款顺利实施,对外国投资者、外商投资企业未按负面清单规定投资的、未按照要求报送投资信息的,给予责令停止投资、没收违法所得、罚款等处罚;对行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,或者泄露、非法向他人提供商业秘密的,给予处分或追究刑事责任。 

(二)五大看点 

一是保障内外资企业平等待遇。平等待遇问题一直是外商投资企业的长期诉求。此次明确规定,外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策。也就是将给予外国投资者不低于本国投资者的待遇。 

二是全面实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。准入前国民待遇加负面清单管理,把外商来华什么能进、什么能选择性地进、什么不能进讲得非常清楚明白,2018年6月,我国出台新版外商投资准入负面清单,大幅减少到只有48条,根据商务部新闻发布会表态:2019版的负面清单有望进一步缩减。 

三是将吸引外资的政策措施纳入法律。现今,我国已成为全球第二大引资国。在实践中,我们积累了一系列吸引外资经验做法,包括投资服务、招商引资、鼓励外商投资的产业和区域政策等,现通过制定这部法律,把吸引外资的政策措施固定下来,将创造一个更有利于外商投资的制度环境。 

四是进一步简化外商投资管理。《外商投资法》实施后,相应废止“外资三法”。例如,外商以前来中国投资,需要经过设立审批、核准、备案、行业许可等多个环节,才能完成注册登记,新法实施后,只要不是负面清单的禁、限制类项目,均可直接注册登记,外商投资便利化程度大大提高。 

五是加强与国际投资规则衔接。《外商投资法》的一大特色是强调对外商投资合法权益的保护,包括征收及补偿、知识产权保护以及出资、利润、资本收益等的自由转出等规则,这些都是国际投资协定的重要内容。充分体现了中国对外商投资权益保护的责任担当。同时,按照对等原则,也对我国企业进行海外投资的正当利益提供了法律支持。 

(三)《外商投资法》的新意和特点

1、开启引资新里程,扩大引资范围

(第二条:在中华人民共和国境内(以下简称中国境内)的外商投资,适用本法。本法所称外商投资,是指外国的自然人、企业或者其他组织(以下称外国投资者)直接或者间接在中国境内进行的投资活动,包括下列情形:(一)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业;(二)外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益;(三)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目;(四)法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。本法所称外商投资企业,是指全部或者部分由外国投资者投资,依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。)

解读:

外资三法只适用于外国投资者的直接投资,外国投资者在我国投资的外资企业,中外合资企业,中外合作企业都是直接投资,这次《外商投资法》首次规定了外商投资包括直接投资和间接投资。《外商投资法》的通过扩大了外国投资法的适用范围,现在外国投资者以购买公司债券,金融债券或公司股票等有价证券实施的对我国的间接投资都可以被外商投资所规范。而且外商投资法第二条第四款规定了兜底条款。

2、三法合一,外商投资更便利

(第三条:国家坚持对外开放的基本国策,鼓励外国投资者依法在中国境内投资。国家实行高水平投资自由化便利化政策,建立和完善外商投资促进机制,营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境。第三十一条:外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则,适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。)

解读:

外商投资法规定了便利化原则与透明度原则。透明度原则和便利化原则是近年国际贸易法中出现的新标准,而外商投资法将其运用到投资法领域,也具有非常大的意义。以前“三资法”并无此类事项的规定,其关于外资企业的构建管理等内容已经被《公司法》、《合伙企业法》等内容取代。此次《外商投资法》的制定将最终解决“外资三法”与《公司法》等企业组织法的重复与冲突的问题。

3、确立“准入前国民待遇+负面清单管理”制度

(第四条:国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。前款所称准入前国民待遇,是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇;所称负面清单,是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资,给予国民待遇。负面清单由国务院发布或者批准发布。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的,可以按照相关规定执行。)

解读:

     “外资三法”确立的是“一事一批”、“层层审批”的投资规定和外商投资准入产业指导目录“正面清单”。这大大增加了外国投资者来我国进行投资的难度。虽然在自由贸易试验区内暂时调整“外资三法”关于外商投资企业审批的规定和试行准入前国民待遇加负面清单,但是仍有内外资差别待遇,外资企业“超国民待遇”等问题。现《外商投资法》确立的准入前国民待遇加负面清单的管理制度,与之前自贸区所实行的规定向接轨,这是我国外商投资管理体制的根本性变革。我国对外商投资者实行准入前国民待遇加负面清单的管理制度,取消了逐案审批制管理模式;对于禁止和限制外国投资者投资的领域,将以清单方式明确列出,清单之外充分开放,中外投资将享有同等待遇。《外商投资法》从根本上掘弃了“外资三法”逐案审批制度而转向通过清单管理模式对外商投资企业进行事中和事后监督,从而激发外商投资企业的效率,使内外资公平地进入市场竞争。

4、通过立法保障外商投资企业平等参与市场竞争

(第九条:外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策。第十五条:国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作,强化标准制定的信息公开和社会监督。国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业。第十六条:国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动。政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待。第十七条:外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券和其他方式进行融资。)

解读

通过赋予外商投资的企业与国内其他企业一样享受到国家支持发展的各项政策,参与企业标准的制定,公平参与政府采购活动的竞争,允许其与其他企业一样公开发行股票、债券、证券进行融资的政策,保障了外商投资企业在市场竞争中与其他企业平等的地位,体现了外商投资企业平等参与、内外资规则一致的精神。这样不仅能够推动外商投资企业的发展,而且有利于带动国内企业优化结构,促进企业转型升级。

5、进一步保护外商投资征收征用与资金汇入汇出下的权益以及合同履行的保障

(第二十条:国家对外国投资者的投资不实行征收。在特殊情况下,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行,并及时给予公平、合理的补偿。第二十一条:外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等,可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。第二十五条:地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的,应当依照法定权限和程序进行,并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。)

解读

相比于外资三法,《中华人民共和国外商投资法》进一步详细规定了国家对于外国投资者的投资征收的前提条件及补偿说明,并且还新增了当国家征用外国投资者的投资时,也将依据法定程序,给与公平合理的适当补偿,加强了对于外商投资在我国投资的保障。同时对于外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得等所得资产汇入汇出的便捷性,增加其资产流动性,给予外国投资者资金流转上更多的便利。外商投资法还规定了除了与国家利益,社会公共利益冲突的情况下,各级人民政府应依照合同规定向外国投资者履行合同,进一步保障了外国投资者在我国投资的安全,规制了政府行为。

6、禁止使用行政手段强制转让技术

(第二十二条:国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权,保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益;对知识产权侵权行为,严格依法追究法律责任。国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。)

解读:

因为我国处于经济高速发展中,对于技术的需求极为迫切,并且国际上还没有形成具有现实意义上的国际技术转让多边规则。于是,借助外国资本进入的机会,提出技术转让要求,来获得该技术,这种行为引起发达国家的极力反对。于是我国为了回应外国投资者的需求,保障外国投资者的权益,规定了行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术,解决了外商对我国投资的担忧,从而能吸引更多的外商对我国进行投资。

7、建立外商投资企业投诉工作机制

(第二十六条:国家建立外商投资企业投诉工作机制,及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题,协调完善相关政策措施。外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的,可以通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决。外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的,除依照前款规定通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决外,还可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。第二十七条:外商投资企业可以依法成立和自愿参加商会、协会。商会、协会依照法律法规和章程的规定开展相关活动,维护会员的合法权益。)

解读

《外商投资法》规定,国家建立外商投资企业投诉工作机制,协调完善外商投资企业投诉工作中的重大政策措施,及时解决外商投资企业反映的问题;外国投资者、外商投资企业可以依法成立和自愿参加商会、协会,维护自身合法权益。

8、 建立外商投资信息报告制度

(第三十四条:国家建立外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定;通过部门信息共享能够获得的投资信息,不得再行要求报送。)

解读:

外商信息报告制度涵盖内容较广,报告事项可能比目前的备案信息更加简化,方便外国投资人对业务的处理,也能保障我国国内经济安全,有效监督外国投资者的各项投资行为,将违法犯罪行为防范于未然。

9、建立外商投资安全审查制度

  (第三十五条:国家建立外商投资安全审查制度,对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。)

解读

外商投资法建立了外商投资安全审查制度,保障国内市场安全、国家安全等方面。因为“三资法”制定的时代我国对于外资的态度是单方面的鼓励,尽可能的希望用国家优惠政策来引进先进技术和资金促进国家经济发展,对于国家安全的考虑在多半在准入阶段。而根据现今中国的国际地位,在保障经济发展的同时,也要保护我国国内市场,外商投资法对于外资的准入和待遇大大放宽准入标准的同时,也建立了相应的安全审查制度来防止外资企业的进入会影响我国的国家安全。

10、首次引入了国际法上的反制措施

(第四十条:任何国家或者地区在投资方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的,中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。)

解读

我国首次在外商投资法上引入反制措施,有效维护我国国际投资领域的合法权益,对于那些对我国采取歧视性禁止和限制等措施的国家给予适当的回应,捍卫我国自身利益。

11、明确外商投资法的效力层级

(第四条第四款:中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的,可以按照相关规定执行。第十八条:县级以上地方人民政府可以根据法律、行政法规、地方性法规的规定,在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施。)

解读:

“三资法”的体例构建仅限于规范外资企业的层面,并没有涉及更深的维度。外商投资法则规定在外商待遇方面,国际条约有更优惠的待遇则可以遵循国际条约,地方行政法规可以细化外商投资法的规定给予外商更为便利、透明的待遇带必须遵守外商投资法的规范而不可与之相违背。此外也明确规定了经济特区的地位,而经济特区的立法更为优先适用。

三、我市贯彻落实《外商投资法》的相关工作

市委、市政府高度重视《外商投资法》的贯彻落实工作。市商务局按照省政府要求牵头组织开展废止或修订与现行开放政策不符的法规、规章和规范性文件的基础上,于今年3月份组织在全市范围开展与《外商投资法》相关的法规、规章和规范性文件的清理工作,并于今年5月份再次要求各县(市、区)和市法制办、市外办、市外管局等相关市直部门进一步开展与《外商投资法》相关法规、规章和规范性文件清理调整工作,强调要充分认识《外商投资法》相关法规、规章和规范性文件清理工作的重要意义,对照《外商投资法》有关内容开展清理工作,全面深入细致做好《外商投资法》相关法规、规章和规范性文件清理工作。经两次摸底,我市不存在与《外商投资法》相冲突的法规、规章和规范性文件。

目前,商务部正和有关部门一道,积极推进相关配套法规的制定工作。下一步,市商务局将密切跟踪相关配套法规进展、负面清单修订情况,按照省商务厅工作安排部署扎实做好外商投资促进、保护、管理等相关工作,组织《外商投资法》专题培训活动,推动《外商投资法》在我市顺利落地执行,营造良好发展环境,有效扩大我市利用外资规模和提升利用外资质量水平。

相关链接:【转】中华人民共和国外商投资法


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